تعريف .

قانون مدني درباره تعهد معلق بطور عام سخني نگفته است ولي در تعريف عقد منجز مي گويد: (عقد منجز آن است كه تاثير آن برحسب انشا موقوف با مرد ديگري نباشد والا معلق خواهد بود) (ماده 189) پس هرگاه طرفين عقد اثر ناشي از آن را بدون هيچ قيد و شرطي بوجود آورند عقد را منجز گويند و در صورتي كه اثر منظور را موكول بوقوع شرط ديگري كنند. عقد را منجز گويند و در صورتي كه اثر منظور را موكول بوقوع شرط ديگري عقد معلق است. در عقد معلق با اينكه توافق حاصل شده است مفاد آن اقتضا دارد كه تعهدات طرفين پس از وقوع شرط تحقق يابد. بهمين جهت بكار بردن اصطلاح (عقد معلق) خالي از مسامحه نيست. عقد معلق نيز مانند ساير قراردادها با ايجاب و قبول واقع مي شود و از اين حيث با عقود منجز هيچ تفاوت ندارد. آنچه منوط بوقوع شرط شده تعهد است نه عقد و تنها باين اعتبار مي توان عقد منجز و معلق را در برابر هم گذارد.

تعليق واقعي در صورتي است كه سرنوشت آثار عقد لااقل بين طرفين معلوم نباشد.زيرا اگر آنها تحقق شرط را يقين در آينده بدانند تعليق بر آن نيز از جهت مفاد انشا صوري است و نشان مي دهد كه طرفين فقط خواسته اند كه ايجاد دين مدتي بتاخير افتد مثلا اگر تعهدي موقوف برسيدن نوروز آينده باشد, در باب ايجاد آن هيچ قيدي نشده و ترديدي در ميان نبوده است. همچنين اگر وقوع شرط در گذشته مسلم باشد تعهد معلق نيست. زيرا نه اثر عقد موقوف بر امر ديگري شده و نه به تاخير افتاده است.

 تعهد در صورتي معلق است كه تحقق آن موكول بحادثه خارجي شود اگر طرفين اثر عقد را منوط بامري سازند كه بحكم قانون از شرايط درستي عقد است امري بعنوان قيد انشا بر آن افزوده نشده و تاكيد بي فائده اي در باب اجراي قانون است چنانكه قانون مدني با اينكه تعليق در ضمان را موجب بطلان آن مي داند, در ماده 700 اعلام مي كند : (تعليق ضمان شرايط صحت آن مثل اينكه ضامن قيد كند كه اگر مضمون عنه مديون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نميشود).
تعليق در انحلال عقد _ همانطور كه طرفين عقد ممكن است ايجاد تعهد را موكول بشرطي در آينده كنند انحلال عقد و از بين رفتن تعهد نيز گاه معلق بوقوع حادثه اي در آينده مي شود. اين گونه شروط را مي توان (شرط فسخ) ناميد. در قراردادي كه شرط فاسخ آمده در اثر تراضي , تعهد بطور منجز ايجاد مي شود ولي تحقق شرط آن را خود بخود از بين مي برد.
از نظر تحليلي بين ساختمان شروط تعليقي و فاسخ هيچ تفاوتي وجود ندارد زيرا در مورد اخير نيز اثر تراضي درباره انحلال عقد , معلق بر وقوع شرطي در آينده شده است, جز اينكه اثر تراضي در شروط تعليقي ايجاد دين و در شروط فاسخ انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثي كه نسبت به آثار شروط عنوان مي شود, در شروط فاسخ نيز پيش مي آيد.
توجه به اين دو نكته ماهيت حقوقي شروط فاسخ را روشن تر مي سازد:

1 _ شرط فاسخ باخيار شرط از نظرماهيت متفاوت است زيرا خيار شرط بمشروطله حق مي دهد كه اگر مايل باشد عقد را فسخ كند, ولي نتيجه تحقق شرط فاسخ انحلال خود بخود عقد است و نيازي بانشا ديگر ندارد.
2 _ شرط فاسخ مانع از تحقق دين نمي شود و تا زماني كه واقع نشده ديون ناشي از عقد قابل مطالبه است پس اگر مردي خانه اش را زن خود ببخشد و شرط كند كه در صورت فوت فرزندشان عقد منفسخ شود بمحض وقوع عقد و قبض عين موهوبه مالكيت زن بطور منجز ايجاد مي شود ولي فوت فرزند اين مالكيت را از بين مي برد.
الف _ مفهوم تعليق و صحت آن در اعمال حقوقي

تحليل معني تعليق _ عقد معلق نيز مانند _ ساير عقود با ايجاب و قبول واقع مي شود و فقط آثار آن (تعهد يا نقل ملكيت) پس از تحقق شرط بوجود مي آيد. حال اين پرسش بميا مي آيد كه آيا اناطه اثر عقد بر وقوع شرط نتيجه تعليق در انشا است يا طرفين بطور منجز و قطعي درباره ايجاد التزام تصميم گرفته اند و آثار آن (منشا) بوجود شرط معلق ساخته اند؟
پاسخ اين مساله نه تنها از لحاظ نظري اهميت زياد دارد, بلكه از جهت عملي نيز مفيد است زيرا اگر انشا معلق بر شرط باشد و متعاملين ايجاد مفاد عقد را موكول بر آن كرده باشند, ديگر نمي توان ادعا كرد كه, پس از تحقق شرط, عقد از رو نخست موثر واقع مي شود و وقوع شرط كاشف از اين است كه تعهدات طرفين از هنگام تراضي بوجود آمده است ولي اگر تعليق در منشا باشد, براي تعيين تاريخ ايجاد تعهد تحليل قصد طرفين ضرورت دارد زيرا در چنين صورتي آنان مي توانند روز وقوع شرط را تاريخ ايجاد اثر عقد قرار دهند , (يا آنرا موثر در گذشته سازند .
بهرحال درباره معني تعليق عقايد گوناگوني ابراز شده است كه اصول آنها را بدين شرح خلاصه مي كنيم:
1 _ بسياري از نويسندگان تعليق در انشا را محال دانسته اند: ميگويند, همانطور كه در عالم مادي ايجاد هيچ امري تعليق پذير نيست در امور اعتباري نيز نمي توان ايجاد مدلول عقد را منوط بامر ديگري ساخت.
براي انشا دو حالت بيشتر وجود ندارد. يا بايد گفت كه طرفين مدلول عقد را در عالم اعتبار ايجاد كرده اند, يا بايستي تحقق انشا را منكر شد و نمي توان تصور حالتي را كرد كه عقد بشرط وقوع حادثه خارجي , در ذهن بوجود آيد ولي وجو آورنده و آثار آنرا موكول بامر ديگري كنند. چنانكه در وصيت , انشا انتقال بمحض اعلام آن واقع مي شود و ملكيت موصي له منوط و معلق بفوت موصي است.

 2 _ بعض از محققان تعليق در انشا را در امور اعتباري ممكن شمرده اند بنظر اينان , چون ايجاد امور اعتباري وابسته بقصد انشا كننده است هيچ مانعي ندارد پيروان اين نظر در عين حال كه قابليت تعليق را در انشا پذيرفته اند قبول كرده اند كه ظاهر از جمله شرطيه تعليق در جزا است پس در عقود معلق فقط اثر عقد (منشا) منوط بوقوع شرط است نه اصل انشا.
3 _ پاره اي ديگر تعليق در منشا را نيز ممكن نشمرده و گفته اند كه در امور اعتباري نيز نظير امور تكويني و مادي منشا نمي تواند از انشا تخلف كند زيرا چگونه ممكن است امري كه ايجاد آن بستگي باراده طرفين عقد دارد بطور منجز انشا شود ولي بوجود آمدنش منوط بواقعه ديگري باشد؟ همان گونه كه در امور تكويني شكستن ملازمه عقلي را شكسته شدن دارد؟ در عالم اعتبار نيزتفكيك انشا از منشا محا است پس براي اينكه انشا از اثر آن جدا نشود, تعليق فقط بدو صورت امكان دارد:
الف _ انشا معلق است يعني طرفين ايجاد معني عقد را منوط بوقوع شرط مي كند ومنشا نيز بيدرنگ بعد از انشا تحقق مي يابد و بين آنها جدائي نمي افتد.

ب _ منشا نيز بطور منجز ايجاد ميشود منتهي اين موجود اعتباري معلق برامر خارجي است. مثلا درعقد بيع ملكيت معلق مشتري نيز در اثر ايجاب و قبول حاصل مي شود و وقوع شرط اين ملكيت را از حالت احتمالي خارج مي كند و آنرا محقق مي سازد.

 هريك از اين وجوه تا اندازه اي با حقيقت همراه است ولي هيچكدام بي نقص و كامل نيست. درست است كه امور اعتباري و ذهني از هر حيث تابع قواعد طبيعي نيست, ولي نبايستي به بهانه اعتباري بودن انشا اموري را ممكن شمرد كه عقل سليم آنرا محال مي پندارد. همانطور كه در مقام اعلام امري كه وقوع يافته نفس اخبار را نمي توان منوط بر امري ديگري ساخت, در امور انشايي نيز دشوار است تصور حالتي شود كه شخص كلامي بگويد و مدلول آنرا معلق بشرط بسازد. ولي تصور تعليق در منشا بسيار ساده است زيرا چه اشكال دارد كه اراده حاكم سبي بسازد كه آثار آن منوط بر وقوع حادثه ديگري باشد. اگر مقصود طرفين عقد اين باشد كه آثار انشا فقط بعد از وقوع شرط بوجود آيد, آيا نبايد گفت كه لزوم تابعيت منشا ايجاب مي كند كه آن آثار در زماني كه مقرر شده است بوجود آيد؟

منتهي تمام اشكال در اين است كه غالب نويسندگان منشا را در عقود تعليقي نيز ايجاد تعهد يا ملكيت منجز دانسته و بمنظور توجيه آن ناچار شده اند كه براي امكان تعليق در منشا باستدلال مذكور توسل جويند. در حالي كه اگر باقتضا انشا در اين گونه امور بخوبي توجه شود, جائي اين مباحث باقي نمي ماند.

براي تشخيص منشا در هريك از عقود بايد ديد طرفين چه خواسته اند و سببي را كه ساخته اند چه اقتضا دارد. در عقد منجز قصد مشترك آنان ايجاد فوري اثر عقود است يعني از ابتدا نقل ملكيت يا ايجاد تعهد را انشا ني كند و اين موجودات اعتباري نيز در اثر انشا محقق مي شود ولي در عقد معلق با آنكه مقصود نهايي متعاملين تفاوتي با عقود منجز ندارد طرفين نمي خواهند بطور مستقيم اثر عادي عقد را انشا كنند بلكه مايلند رابطه اي بين خود ايجاد كنند كه در صورت وقوع شرط تبديل بنقل ملكيت ياايجاد تعهد شود. پس آنچه مستقيماً موضوع قصد انشا قرار مي گيرد, وجود اين رابطه مقدماتي است كه بلافاصله محقق ميشود . بنابراين تعليق در عقد هيچ لازمه اي با تعليق در انشا يا جدا شدن منشا از آن ندارد, بلكه نتيجه حاكميت اراده طرفين و كيفيت انشا است.

اختلاف در صحت عقد معلق _ در فقه اماميه مشهور است كه عقد معلق اثر ندارد. بعض از متاخران نيز كه دلائل عقلي اين بطلان را نپذيرفته اند در برابر ادعا اجماع متقدمان بطور صريح بصحت آن فتوي نداده اند.
قانون مدني نيز, كه معمولا از عقيده مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است, درباره صحت و بطلان عقود معلق حكمي ندارد و نسبت به آثار و شرايط اينگونه قرارداد ها مجمل باقي مانده است. باضافه, در مواد 699 و 1068 بطلان عقد ضمان و نكاح معلق بصراحت اعلام شده است.

 بنابراين ممكن است توهم شود كه بنظر قانونگذار ما نيز تعليق از اسباب بطلان عقد است بخصوص كه از نظر عقلي نيز ترديد ايجاد مفاد عقد و موقوف ساختن اثر آن بر امور خارجي بعقيده بعضي باقصد انشا منافات دارد و باعث آن مي شود كه مسبب از سبب خود تخلف كند و محال است كه كسي در ايجادتعهد جازم نباشد و با وجود اين قصد انشا كند.
ولي اين توهم به آساني مي توان دفع كرد زيرا همانطور كه گفته شد. تعليق در عقد منافاتي با قصد انشا و تبعيت معلول از علت ندارد و هركس با مراجعه بوجدان خويش در مي يابد كه در اينگونه عقود نيز طرفين نسبت به ايجاد تعهد در صورت تعلق تحقق شرط جازمند و آنچه را كه قصد كرده اند بوجود آمده است. اگر بنظر قانونگذار ما نيز منجز بودن از شرائط عمومي صحت معاملات بود مي بايست آنرا در ماده 190 تذكر دهد, و امكان نداشت كه در ماده184 عقد معلق را رديف ساير عقود و معاملات صحيح بشمار آورد. همچنين اگر عقد معلق بنظر او مطلقاً باطل مي آيد. چه ضرورت داشت كه در پاره اي موارد ببطلان عقد تصريح و در ساير معاملات سكوت اختيار كند؟ مطابق ماده 10 قانون مدني براي اثبات بطلان هر قرارداد, لازم است كه قانون بصراحت آنرا باطل بشناسد, پس آيا سكوت و اجمال گوئي مقنن را نمي توان بر اين حمل كرد كه نمي خواسته است تعليق را مبطل عقد قرار دهد؟

 علاوه بر اينها قانون مدني در ماده 723 صريحاً درستي تعهد معلق را اعلام كرده و جاي هيچگونه بحثي را در اين باب باقي نگذارده است بموجب اين ماده : ممكن است كسي در ضمن عقد لازمي بتاديه دين ديگري ملتزم شود در اين صورت تعليق بالتزام مبطل نيست, مثل اينكه كسي التزام خود را بتاديه دين مديون معلق بعدم تاديه او نمايد) در اذهان غالب حقوق دانان ما نيز ترديدي در باره صحت عقل معلق وجود ندارد و محاكم نيز كمتر اتفاق مي افتد كه كسي در اين باب آغاز سخن كند.
مواردي كه عقد معلق باطل است _ علاوه بر ضمان نكاح تعليق در موارد زير موجب بطلان عقد است:
1 _ در صورتي كه تحقق دين منوط باراده مديون شود مانند اينكه فروشنده بگويد: قالي خود را بتو فروختم اگر آنرا بصرفه تشخيص دهم يا معماري بگويد : متعهدم خانه تو را در برابر هزار ريال تعمير كنم , بشرط اينكه آنرا بخواهم در اين گونه عقود, مالك يا متعهد اراده جدي بر انشا مفاد عقد ندارد و بهمين جهت سرنوشت عقد را موكول به تصميم بعدي خود مي كند. پس اين گونه شروط با قصد انشا منافي است و نه تنها تعهدي بوجود نمي آورد. بلكه در عقود معوض سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف ديگر نيز خواهد شد.

2 _ در مواردي كه معلق عليه غير مقدور يا نامشروع باشد . اگر عقد معلق بر امري شود كه از نظر قواعد طبيعي يا حقوقي غير ممكن است در بطلان آن هيچ ترديد نبايد كرد. زيرا عدم امكان شرط ملازمه با بي اثري عقد دارد. مانند اينكه شخصي بگويد خانه ام را به تو بخشيدم, اگر ماه را به زمين نزديك كني يا ما با مشت كوهي را منجر سازي موقوفه اجدادي خود را بمن بفروشي يا پسرت را آشكار از ارث محروم كني.

همچنين در مواردي كه انجام شرط با نظم عمومي و اخلاق حسنه منافات دارد بايد قبول كرد كه عقد را فاسد ميكند. زيرا شرطي كه اثر عقد بر آن موقوف شده جهت عمده آن (ماده 217 قانون مدني) واز مصاديق بارز موردي است كه تحقق عقد با نظم عمومي مخالف است (ماده 975 قانون مدني) بخصوص , اگر معلق عليه انجام عمل حقوقي نامشروع باشد انجام شرط از نظر حقوقي ممكن نيست , و قضيه تابع موردي است كه اثر عقد منوط بامر محالي شده باشد.
ممكن است ايراد شود كه بطلان عقد در اين گونه موارد با مفاد ماده 232 قانون مدني مخالف است زيرا مطابق اين ماده شرط نامشروع و غير ممكن مفسد عقد نيست ولي اين ايراد را به آساني مي توان پاسخ داد. ماده 232 قانون مدني ناظر بالتزامات تبعي است كه طرفين در ضمن عقد بعهده مي گيرند. و قانونگذار نخواسته است كه بطلان اينگونه تعهدات فرعي باصل قرارداد نيز لطمه بزند ولي در شروط تعليقي , قصد مشترك طرفين آثار عقد را منوط و موقوف به آنها كرده است. پس اگر شرط باطل و عقد نافذ باشد عقد از قصد پيروي نكرده است (ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع) .
3 _ اگر عقد بر شرطي معلق شود كه بامقتضاي آن مخالف باشد يا سبب جهل بعوضين شود باطل است مثلا اگر مردي هنگام ازدواج بگويد تو را بزني اختيار كردم بشرط اينكه بنكاح ديگر درآئي , يا خانه ام را بتو فروختم بشرط آنكه در ثمن با اندازه اي كه من مي خواهيم تخفيف دهي اين عقد اثر ندارد (مستفاد از ماده 233 قانون مدني).
تعليق در ايقاعات _ در تعريف عقد معلق گفته شد كه تقسيم عقود بمنجز و معلق باعتبار تعهدات ناشي از آن است ماهيت عقد در هر دو دسته يكي است و آنچه كه منوط بامر ديگري شده التزام ناشي از عقد است نه خود آن. پس اگر بحكم عقل يابد بدلالت قانون ثابت شود كه تعليق در التزام مبطل آن نيست ايقاع معلق نيز بايد از اين حيث درست فرض شود زيرا چه تفاوت مي كند كه سبب ايجاد تعهد عقد باشد يا ايقاع همين استدلال را در مواردي هم كه اثر عقد از بين بردن يا انتقال التزام است مي توان پذيرفت چون از نظر منطقي هيچيك از اين امور نمي تواند دليل قانع كننده اي براي بطلان ايقاع معلق بشمار رود. قانونگذار با انشا ماده 700 قانون مدني التزام معلق را پذيرفته است و كساني كه مي خواهند براي آثار ايقاع خصوصيتي از اين حيث قائل شوند هيچ دليلي قائل شوند هيچ دليلي بهمراه ادعا خود ندارند.
بنابراين حكم ماده 1135 قانون مدني كه بطلان طلاق معلق را اعلام مي كند, مانند مواد 1068 و 669 در باب تعليق نكاح و ضمان استثنايي و بلحاظ جلوگيري از تزلزل وضع خانواده هاست و نبايد قاعده كلي در بطلان ساير ايقاعات محسوب شود.
ب _ آثار عقد معلق پيش از وقوع شرط

ماهيت رابطه حقوقي طرفين _ پيش از وقوع شرط سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم ات زيرا اگر آن شرط بنحو دلخواه تحقق پذيرد تعهدات ناشي از عقد نيز بطور قطي بوجود خواهد آمد, و هرگاه روشن شود كه معلق عليه انجام شدني نيست , عقد نيز هيچ اثري بجا نمي گذارد , ولي بايد دين در چنين حالتي طرفين در برابر هم چه وضعي دارند و قانون چه احكامي بر آن بار كرده است؟

براي تعيين وضع طرفين و چگونگي رابطه حقوقي آنان بايد به دو نكته اساسي توجه داشت:

1 _ تعهد و ملكيت ناشي از عقد هنوز بوجود نيامده است 2 _ حق ناشي از عقد اختمالي صرف نيست و متعهد له تنها اميد بطلبكار شدن ندارد بلكه داراي حق مستقل و قابل حمايت است.
1 _ تعهدات ناشي از عقد بوجود نيامده است _ تفاوت مهم عقد معلق با موجل در اين است كه : در دسته نخست, نه تنها تعهدات ناشي از عقد پيش از وقوع شرط قابل مطالبه نيست , بلكه اصل حق نيز هنوز بوجود نيامده است در حالي كه در عقد موجل بمحض وقوع تراضي رابطه ديني ايجاد مي شود, جز اينكه طلبكار تا مدتي حق مطالبه آنرا ندارد: يعني حق ناشي از عقد موجل تنها يكي از خصوصيتهاي طلب معمولي را دارا نيست.
در عقد معلق تنها اين احتمال و اميد هست كه رابطه حقوقي موجود تبديل بحقي شود كه منظور نهايي طرفين بوده است و هيچ يك از آثار خاص حق اصلي در اين حالت وجود ندارد.

 بنابراين :

 1 _ طلبكار حق ندارد پيش از وقوع شرط به مديون رجوع كند و بدهكار نيز اگر بتصور تحقق دين آنرا بميل و رضاي خود پرداخته باشد مي تواند آنچه را كه داده است پس بگيرد . زيرا مطابق ماده 302 قانون مدني : (اگر كسي كه اشتباهاً خود را مديون مي دانست آن دين را تاديه كند , حق دارد از كسي كه آنرا بدون حق اخذ كرده است استرداد نمايد).
2 _ نسبت بدين معلق مرور زمان جاري نمي شود (ماده 756 قانون آيين دادرسي مدني) و ادعا تهاتر آن با ساير ديون پذيرفته نيست زيرا تهاتر نسبت بدو ديني انجام مي شود كه محقق و قابل وصول باشد (ماده 296 قانون مدني ).
3 _ در عقود تمليكي , مانند بيع , بمجرد وقوع عقد مشتري مالك مبيع مالك ثمن نمي گردد, بلكه هريك از دو موضوع عقد در ملكيت صاحب خود باقي مي ماند (مقايسه با شق 1 ماده 362 در عقود منجز) پس او حق دارد در ملك خود ه تصرفي را كه با رابطه حقوقي موجود منافات ندارد بكند. طلبكارها نيز مي توانند آنرا در رديف ساير اموال بدهكار توقيف كنند حتي اگر خريدار متصرف مالي باشد كه بطور معلق به او فروخته شده است, فروشنده مي تواند خلع يد او را از دادگاه بخواهد.
2 _ متعهد له داراي خاص و قابل حمايت است _ با آنكه بيش از حصول شرط نمي توان حق و طلب را محقق دانست ولي رابطه حقوقي بين طرفين عقد نيز انكار ناپذير است , زيرا همين رابطه مقدماتي است كه پس از وقوع شرط بصورت حق و تكليف اصلي در مي آيد و زمينه و پايه ساختمان حقوقي آن قرار مي گيرد. منتهي در تعيين موقعيتي كه طرفين در چنين حالتي در برابر هم دارند اختلاف دارند اختلاف بسيار شده است كه اگر از مباحث لفظي آن بگذريم سه نظر اساسي پايه تمام عقايد گوناگون را تشكيل ميدهد.

1 _ در عقد معلق, بايد بين اصل توافق و تعهدات ناشي از آن تفاوت گذارد:

 پيش از وقوع شرط عقد با تمام اركان اساسي خود واقع شده و حق طرفين نيز نسبت بوقوع آن مكتسب است ولي هنوز سرنوشت التزامات ناشي از آن معلوم نيست متعهد له فقط اين اميد را دارد كه در اثر تحقق شرط طلبكار شود پس اگر قانونگذار آثاري بر رابطه حقوقي طرفين بار كند, فقط بخاطر حمايت از اين اميد و حق احتمالي است.
2 _ در اثر عقد براي طلبكار حق نيز بوجود مي آيد منتهي چون اين حق معلق است از تمام خصوصيتهاي طلب ساده و بدون شرط استفاده نمي كند در عقود معلق نيز بمحض وقوع تراضي اصل حق و دين بوجود مي آيد و آنچه در واقع منوط بحصول شرط مي گردد نفوذ آن است.

3 _ در اث عقودمعلق حق خاصي براي طرفين بوجود مي آيد, كه از حيث آثار و خصوصيات ميانه اميد بذيحق شدن و اصل آن است , و همين حق زمينه تحقق طلب اصلي را تشكيل مي دهد و در اثر وقوع شرط به آن تبديل مي شود بنابراين عقد معلق نيز درجه ضعيف همان حق اصلي را بين طرفين ايجاد مي كند و قانون نيز اين حق مقدماتي وضعيف را محترم مي شمارد اين نظر با عقيده دوم شباهت تام دارد ولي از ظاهر عبارتهاي نويسندگان آن چنين استفاده مي شود كه دسته اخير حق طرفين را در حالتي كه هنوز تكليف شرط معين نشده است, حق خاص و مستقلي دانسته اند كه قابليت تبديل بحق اصلي و نهايي را دارد در حالي كه نويسندگان دسته پيش تفاوتي بين اساس اين دو حق قائل نشده اند, و معتقدند طلب اصلي بمحض وقوع عقد ايجاد مي شود و فقط بعض از آثار آن معلق بر شرط مي گردد.
از تحليلي كه نسبت بمعني تعليق در عقود شد, بخوبي بر مي آيد كه در عقد معلق , طرفين وضع خاصي در روابط خود انشا مي كنند كه قابليت تبديل بحق اصلي و مورد نظر را دارد . اين وضع خاص در عين حال كه يكي از اسباب ايجاد حق منجز است خود نيز وجود اعتبار مستقل دارد و حقوق و تكاليفي از آن ناشي مي شود كه بنابراين حاكميت اراده قابل احترام است منتهي آثار اين وضع نيز متناسب با ماهيت آن است و با حقوق و تكاليف وضع اصلي تفاوت كامل دارد. تعهدي كه در اثر انشا معلق ايجاد مي شود, همان تعهد اصلي و مورد نظر طرفين نيست زيرا گفته شد كه هيچيك از صفات و خصوصيتهاي آنرا ندارد و مشكل است بتوان تصور حقي را كرد موجود است ولي نفوذ و اثر حقوقي ندارد.
آثار اين حق خاص _ تشخيص ماهيت رابطه حقوقي طرفين تنها جنبه نظري ندارد بلكه از لحاظ عملي نيز آثار گوناگوني بر آن بار است : مثلا مي دانيم كه مطابق ماده 4 قانون مدني : (اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد) و براي تشخيص اين نكته كه در چه مواردي اجرا قانون جديد ملازمه با تاثير آن در گذشته دارد مشهور بر اين رفته است كه ضابطه كلي (تجاوز بحق مكتسب ) افراد است يعني قانون جديد بر تمام وقايع حقوقي حكومت مي كند مگر اينكه بحق مكتسب اشخاص تجاوز كند پس اگر كسي كه بموجب عقد معلق حقي پيدا مي كند, پيش از وقوع شرط تنها اميد بدارا شدن آن داشته باشد , و دراين ميان قانوني چگونگي اكتساب و اجرا آن حق را تغيير دهد شامل حال او نيز خواهد شد هر چند كه اميد او را در اين راه از بين برد. بر عكس, اگر گفته شود كه حق ناشي از عقد معلق نيز براي صاحب آن مكتسب است قانون جديد اصولا نمي تواند خللي به آن وارد سازد.

با وجود اين بايد دانست كه حق متعهد له در صورتي مكتسب است كه گفته شود حقي كه پيش از وقوع شرط براي طلبكاري بوجود آمده همان حق اصلي است كه بعضي از خصوصيات و آثار آن منوط بشر خارجي شده است. ولي هرگاه وضع ناشي از عقد را از حيث آثار موجودي اعتباري خاص بدانيم كه قابل تبديل بطلب است آنچه براي طرفين مكتسب است همين وضع يعني حق ناقص است وطلب اصلي نيز نتيجه ضروري و مستقيم اين وضع واسطه نيست تاحق نسبت به آن نيز مكتسب باشد زيرا هميشه امكان دارد كه شرط بوجود نيايد و اين حق ناقص تبديل بطلب نهايي نشود.
بهرحال قطع نظر از اين بحث رابطه حقوقي بين پيش از وقوع شرط نيز داراي آثار مهمي است:
1 _ در عقود لازمه به بهانه معلق بودن عقد نمي توان آنرا فسخ كرد زيرا مطابق ماده 219 قانون مدني عقد معلق نيز (بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود).
2 _ حقي كه در اثر عقد معلق بوجود مي آيد در حدود مقتضاي اراده طرفين نفوذ حقوقي نيز دارد وبهمين جهت مانند ساير حقوق مالي قابل انتقال است پس متعهدله در اين حالت نيز مي تواند حق خود را بديگري منتقل كند و در صورت فوت او نيز ورثه اش بقائم مقام مقامي مورث خود طلبكار خواهندشد.

همچنين اگر متعهد پيش از وقوع شرط بميرد وارث او نيز نسبت بانجام تعهد جانشين بدهكار اصلي است : يعني اگر شرط محقق شود, ملزم است كه در اين مورد توافق را بپردازد. منتهي بايد متوجه بود كه قائم مقامي ورثه طرفين در صورتي است كه تعهد قائم بشخص مديون يا طلبكار نباشد مثلا اگر شخصي مالي را بطور معلق بدوست در مانده اش ببخشد و متهب پيش از وقوع شرط بميرد , وارث ثروتمندش نمي تواند بقائم مقامي مورث خود آنرا مالرا تملك كند, يا اگر مجسمه سازي بطور معلق تعهد ساختن مجسمه ايرا كرده باشد وارث او التزامي در ايفا آن ندارد.
3 _ پيش از وقوع شرط نيز هريك از طرفين مي تواند اقداماتي را كه براي حفظ وضع موجود و حقوق احتمالي آينده او ضرورت دارد انجام دهد . مثلا خريداري كه مالي را بطور معلق انتقال گرفته است در حفظ آن از نظر مادي و حقوقي ذينفع است و مي تواند در دعوايي كه بين مالك (فروشنده ) و ديگران نسبت به آن جريان دارد بعنوان ثالث وارد شود (ماده 270 قانون آيين دادرسي مدني ) و در صورت لزوم در برابر دعوي بمرور زمان استناد كند (ماده 734 همين قانون) و تقاضاي تامين حقوق مشروط خود را در بعض موارد بكند (مستفاد از ملاك ماده 288).

همچنين متعهد له مي توند در تصفيه ورشكستگي مديون دخالت كند و از اراده تصفيه بخواهد كه طلب او را تا هنگام وقوع شرط تامين كند ( ماده 47 قانون تصفيه امور ورشكستگي) و در تقسيم تركه اي كه موضوع طلب در آن است نظارت و بعنوان ذينفع دخالت كند (ماده 309 قانون امور حسبي ) و امثال اينها.

ج _ آثار عقيد پس از وقوع شرط

 تشخيص وقوع شرط _ تشخيص وقوع شرط مساله ماهوي است يعني دادرسي بايستي در هر مورد تعيين كند كه آيا شرط آن طور كه طرفين خواسته اند واقع شده است يا نه؟ بنابراين , اگر عقد متعلق بر وقوع حادثه اي در زمان معين باشد پس از گذشتن آن موعد , ديگر وقوع شرط تاثيري در روابط متعاملين نداردو برعكس هرگاه معلق عليه مقيد بزمان خاصي نباشد تحقق آن هميشه مي تواند تعهد طرفين را منجز سازد همچنين در صورتيكه شرط تحقق دين انجام كار يا وقوع حادثه اي در موعد معين باشد سپري شدن موعد شرط را محقق خواهد ساخت و هرگاه موعدي براي آن نباشد معلق عليه زماني محقق مي شود كه انجام كار يا وقوع حادثه غير ممكن گردد.

بموجب ماده 1178 قانون مدني فرانسه موردي كه مديون مانع از وقوع معلق عليه مي شود در حكم اين است كه شرط تحقق يافته است و نويسندگان حقوقي از آن نتيجه گرفته اند هرگاه طلبكار نيز مانع از وقوع شرط شود دادگاه بايد آنرامحقق بداند ولي پذيرفتن اين راه حل در حقوق ما دشوار است مگر اين كه در نتيجه اعمال اين اشخاص زياني براي طرف ديگر ببار آيد كه دادگاه بهترين را جبران آنرا صدور حكم با اجراي مفاد عقد بداند( مستفاد از ماده 3 قانون مسئوليت مدني ارديبهشت 1339).
زمان تحقق تعهدات طرفين _ پس از وقوع شرط تعهدات نهايي طرفين با تمام آثار حقوقي خود محقق مي شود و صاحب حق مي تواند از تمام مزاياي آن استفاده كند ولي تمام اشكال در اين جا است كه قانون مدني حكم خاصي درباره زمان تحقق اثار عقد ندارد و معلوم نيست كه آيا وقوع شرط از ابتدا عقد را بصورت منجز در مي آورد و در گذشته نيز تاثير مي كند يا اثر آن ناظر به آتيه است و فقط از آن تاريخ حقوق و تعهدات طرفين بوجود مي آيد؟ همين مساله است كه در زبان حقوقي زير عنوان كاشف يا ناقل بودن شرط مطرح ميشود بدين معني كه در عقود تمليكي آيا تحقق شرط كاشف از اين است كه انتقال از تاريخ عقد واقع شده است يا ناقل ملكيت است و نسبت به كذشته اثر ندارد؟
براي اثبات كاشف بودن شرط دلائل زير آورده شده است:

1 _ حقي كه در اثر عقد معلق بوجود مي آيد موقوف و منوط بشرط است و پس از آن هيچ اثر حقوقي ندارد پس براي اينكه قانونگذار بتواند از اين حق معلق حمايت كند ناچار است كه آثار وقوع شرط را بگذشته نيز سرايت دهد و آنرا كاشف از ايجاد حق سازد. در صورتي كه اثر وقوع شرط فقط ناظر به آتيه باشد فروشنده مالي كه بطور معلق فروخته شده است, هميشه مي تواند آنرا بطور منجز بديگري انتقال دهد و حقي را كه براي خريدار ايجاد شده از بين ببرد, زيرامسلم است كه پس از وقوع شرط هنوز انتقال انجام نشده و او مالك موضوع عقد است در حالي كه اگر حصول شرط كاشف از انتقال محسوب شود و مالكيت مشتري را از ابتدا محقق سازد تصرفاتي كه فروشنده دراين فاصله كرده است فضولي بشمار مي آيد و نمي تواند امتيازي را كه خريدار بدست آورده است از بين ببرد.

2 _ كاشف بودن شرط نتيجه پيروي از اراده مفروض طرفين است زيرا ظاهر اين است كه خواسته اند, در صورت وقوع شرط عقد از ابتدا موثر باشد و حقوق و تعهدات آنان چنان محقق شود كه گوئي هيچ تعليقي در آن نبوده است. باضافه در عقد معلق منظور اين نيست كه براي طلبكاران فقط اميد و احتمال ناپايداري بوجود آيد بلكه طرفين مي خواهند ترتيبي دهند كه عقد درحدود مقتضاي خود الزام آورد باشد و مديون نتواند در مال خود تصرفاتي كند كه مانع از تحقق دين يا انتقال مالكيت شود اين مقصود تنها در صورتي حاصل مي شود كه شرط اثر قهقرايي داشته باشد وكاشف از ايجاد يا انتقال حق از هنگام عقد تلقي گردد.

3 _ در اثر عقد معلق حقوق و تعهدات طرفين بوجود مي آيد و تحقق شرط فقط به آنها نفوذ حقوقي مي بخشد. بنابراين كاشفيت شرط نتيجه طبيعت خاص حق معلق است و فرضي نيست كه قانونگذار بخاطر حمايت از حقوق احتمالي طلبكار , انديشيده باشد: وقوع شرط حق تازه اي بوجود نمي آورد تا بتوان گفت اثر آن ناظر به آتيه است, بلكه باعث استحكام حقي مي شو كه از پيش وجود داشته است و در چنين حالتي مانند تنفيذ ساير اعمال غير نافذ شرط اثر قهقرائي دارد.
ولي هيچيك از اين دلايل براي اثبات ادعا كافي بنظر نمي رسد زيرا در اسباب اعتباري نيز مانند امورتكويني اثر هر موجودي بطور طبيعي بايد پس از وجود آن ظاهر شود البته در امور اعتباري اراده كساني كه موجود حقوقي را ساخته اند مي تواند اثر آنرا بگذشته نيز سرايت دهد ولي در جائي كه طرفين سكوت اختيار كرده اند كاشف بدون شرط همانگونه غير طبيعي است كه تقديم معلول بر علت براي توجيه اين وضع بايد ضرورتهاي منطقي يا قانوني محكمي وجود داشته باشد, در حالي كه وجوه مذكور هيچكدام از اين حيث قاطع نيست:

 1 _ براي حمايت از حقوق طلبكاران و ابطال قراردادهايي كه مديون بمنظور منتقي ساختن آنها مي بندد, هيچ نيازي بكاشف بودن شرط نيست زيرا در تحليلي كه از معني تعليق شد ديدم كه در اثرعقد حق خاصي براي طرفين ايجاد مي شود كه در حدود ماهيت خود نفود حقوقي دارد اين حق در برابر اشخاص ثالث نيز قابل استناد است و يكي از آثار آن التزام بنگاهداري مال موضوع تعهد است مثلا در موردي كه مالي بطور معلق به كسي فروخته مي شود خريدار حق دارد كه در صورت وقوع شرط آنها تملك كند و اگر فروشنده آن مال را به ديگري انتقال دهد باين حق تجاوز كرده و التزامي را كه در باب تامين آن داشته رعايت نكرده است.

 باضافه وقتي مالك آنرا بطور معلق مي فروشد, با آنكه پيش از وقوع شرط هنوز انتقال حاصل نشده است ولي مالكيت او اين نقص را پيدا مي كند كه اگر معلق عليه بوجود آيد از بينخواه رفت . حال اگر همان مال را بدگيري منتقل كند. چون نمي تواند بيش از حقي كه خود دارد با و بدهد, حق انتقال گيرنده نيز همان نقص را دارد, و بنابراين بمحض وقوع شرط مالكيت خريدار نخست محقق مي شود و انتقال دوم نمي تواند مانعي در اين راه ايجاد كند منتهي اگر شرط كاشف از انتقال باشد نماآت و منافع عين نيز تا آن زمان به او تعلق خواهد داشت و در صورتي كه ناقل محسوب شود منافع پيش از شرط بفروشنده و انتقال گيرنده دوم مي رسد.

2 _ در عقد معلق طرفين حقوق و تعهدات مورد نظر خود را منوط بوقوع شرط كرده اند و اين ترتيب بظاهر حكايت مي كند كه خواسته اند وجود آنها را تا هنگام وقوع شرط بتاخير اندازند و از آن پس ملتزم گردند. باضافه , اگر سرايت آثار شرط بگذشته نتيجه تراضي طرفين در اين باره باشد قبول اين فرض نيز بتنهايي نمي تواند براي حمايت از حقوق طلبكار كافي باشد, زيرا چگونه ممكن است اثر اين تراضي درباره حقي كه هم اكنون بوجود آمده است بتواند حقوقي را كه پيش از آن اشخاص ثالث بدست آورده اند از بين ببرد؟

3 _ درست است كه در اثر عقد معلق رابطه حقوقي خاصي بين طرفين برقرار مي شود ولي همانطور كه تذكر داده شد حق موجود در اين حالت ماهيت و آثار با حقي كه در اثر وقوع شرايط ايجاد مي شود بكلي تفاوت دارد حقوق و تعهداتي كه منظور متعاملين درعقد معلق است پيش از وقوع شرط هنوز بوجود نيامده زيرا اراده طرفين وقوع آنرا منوط بر تحقق شرط ساخته است بنابراين هيچ شباهتي بين عقد معلق و فضولي وجود ندارد تا بياري قياس آن دو بتوان كاشف بودن شرط را استنباط كرد.

 تراضي طرفين بر كاشفيت شرط _ از مجموع مطالبي كه گفته شد چنين در مي آيد كه نه ضرورتهاي اقتصادي و عملي و نه ساختمان حقوقي عقد معلق هيچيك اقتضا ندارد كه وقوع شرط بگذشته سرايت كند ولي بايد ديد آيا طرفين مي توانند عقد را طوري انشا كنند كه شرط كاشف از تحقق دين از روز عقد باشد و بر فرض كه اين تراضي در روابط خوشان موثر باشد آيا به حقوق اشخاص ثالث نيز زيان مي رساند يا نه ؟

 در پاسخ اين مساله ممكن است سه راه حل گوناگون انتخاب شود:

 1 _ تراضي طرفين هيچ اثر حقوقي ندارد زير بنا بفرض عقد طوري انشا شده كه حقوق و تعهدات ناشي از آن منوط بوقوع شرط است پس چگونه مي توان قبول كرد كه برخلاف قاعده عقلي مشروط مقدم بر شرط قرار گيرد باضافه پذيفتن اثر قهقرائي شرط مستلزم اين است كه پس از وقوع آن مالي كه بطور معلق فروخته شده و تاكنون ملك فروشنده بوده است از تاريخ عقد ملك خريدار شود يعني در فاصله بين وقوع عقد و شرط موضوع معامله موضوع معامله ملك خريدار و فروشنده هر دو باشد. در حالي كه بحكم عقل مالكيت دو نفر در يك زمان نسبت بتمام اجرا يك مال محال است.
2 _ اين تراضي در روابط بين طرفين موثر است ولي بحقوق اشخاص ثالث خلل نمي رساند و بنابراين , اگر فروشنده حق انتفاع از ملك را بديگري منتقل كرده باشد باستناد تراضي او و خريدار , نمي توان بدل منافعي را كه پيش فروش شرط حاصل شده است از منتفع مطالبه كرد.

 3 _ كاشف بودن شرط نه تنها در روابط بين طرفين محترم است بلكه در بربر اشخاص ثالث نيز قابل استناد است اين راه حل منطقي تر بنظر مي رسد. زيرا:

الف _ در امور اعتباري رعايت تمام قواعد امور مادي و تكويني ضرورت ندارد و اراده خلاف مي تواند با رعايت اصول عقلي , روابطي ايجاد كند كه در عالم خاج درعين حال آنرا كاشف از تحقق آثار نهايي عقد قرار مي دهند, در واقع خواسته اند كه وقوع حادثه را شرط ايجاد ملكيت و دين از تاريخ عقد قرار دهند. بنابراين نفوذ توافق طرفين بالزوم ترتب مشروط بر شرط منافات ندارد, زيرا در فرض ما نيز مشروط پس از وقوع شرط بوجود آمده است.
تاثير شرط نسبت بگذشته نيز مستلزم ايجاد دوحق مالكيت متضاد در يك مال نيست , زيرا , بر حسب اراده مشترك طرفين , مالكيت موضوع عقد مراعي بوقوع شرط است: در صورتيكه حادثه مورد نظر اتفاق افتد معلوم مي شود كه مال از ابتدا ملك خريدار بوده است و برعكس در موردي كه شرط محقق نمي شود مال از ملكيت فروشنده هيچگاه خارج نميگردد پس در هيچ فرضي مال موضوع عقد بيش از يك مالك ندارد.

ب _ گفته شد كه براي حمايت از حقوق طلبكار هيچ ضرورت ندارد كه شرط در گذشته نيز تاثير كند زيرا در نتيجه عقد معلق خاصي ايجاد مي شود كه مديون را از اعمالي كه با تحقق طلب اصلي منافات دارد ممنوع مي سازد و بهمين جهت اگر مالك پس از تراضي درباره عقد معلق موضوع آنرا بديگري منتقل سازد در نتيجه وقوع شرط اين انتقال نيز منحل خواهد شد حال بگوييم در صورتيكه طرفين شرط را كاشف از انتقال قرار دهند احترام بحقي كه در اثر عقد ايجاد مي شود اقتضا دارد كه پس از وقوع شرط تمام تصرفاتي كه مانع از تملك مال از روز عقد است الغا گردد.

حقي را كه مالك بشخص ثالث منتقل مي كند اثر توافقي كه او از پيش كره مقيد بر اين است كه اگر شرط محقق شود ملكيت او از تاريخ عقد از بين برود و چون شخص ثالث نيز نمي تواند حقي بيش از ناقل داشته باشد, اين قيد در مالكيت او نيز ايجاد مي شود در نتيجه اگر حادثه مورد نظر اتفاق مي افتد , حق او نيز از تاريخ عقد زائل خواهد شد.
نتايج كاشف بودن شرط _ كاشف يا ناقل بودن شرط تنها يك مساله نظري نيست بلكه آثار عملي فراوان دارد كه بعضي آنها را يادآور مي شويم :

1 _ حقي كه طرفين به آثار نهايي عقد دارند پيش از وقوع شرط مكتسب نيست , زيرا حقوق و تكاليف آنان وابسته بوقوع حادثه اي كه احتمال دارد هيچ گاه اتفاق نيفتد. بنابراين اگر اثر شرط ناظر به آتيه باشد و قانون جديدي در اضافه بين عقد و شرط وضع شود , بر حقوق ناشي از عقد حكومت مي كند برعكس هرگاه شرط كاشف از ايجاد حق از تاريخ عقد بشمار رود, تابع قانوني است كه در آن هنگام معتبر بوده است و قانون جديد اصولا نمي تواند شرايط صحت و آثار حق سابق را دگرگون سازد ( ماده 4 قانون مدني).

2 _ اگر براي تضمين مطالبات ناشي از عقد وثيقه گرفته شده باشد , عقد رهن در صورتي درست است كه اثر معلق عليه ناظر بگذشته باشد و دين را از تاريخ عقد محقق كند زيرا مطابق ماده 775 قانون مدني , گرفتن رهن فقط براي ديني ممكن است كه ثابت در ذمه باشد و وقوع شرط كشف مي كند كه هنگام انعقاد رهن نيز دين وجود داشته است.
3 _ هرگاه پيش از وقوع شرط مديون احتمالي باشتباه دين را بپردازد. حق استرداد آنرا دارد اين حق پس از وقوع شرط نيز از بين نمي رود زيرا امكان دارد كه مديون نخواهد مالي را كه بابت دين به طلبكار تملك كرده است به او بدهد و مايل باشد كه دين را بنحو ديگر ادا كند ( از قبيل تهاتر باطلب موجود يا تمليك مال ديگر) ولي اگر وقوع شرط كاشف از وجود دين سابق باشد ديگر استرداد مالي كه باين عنوان پرداخته شده است امكان ندارد زيرا مديون در واقع دين محقق خود را ايفا كرده است.

 
4 _ در عقود تمليكي (نظر بيع ) مالكيت نماآت و منافع عين مورد معامله در فاصله بين وقوع عقد و شرط بستگي بماهيت معلق دارد زيرا در صورت كاشف بود شرط بخريدار و در صورت ناقل بودن بفروشنده تعلق خواهد داشت.همچنين درموردي كه پيش از وقوع شرط دين باشتباه پرداخته مي شود منافع مالي كه باين عنوان پرداخته شده در صورتي قابل استرداد است كه آثار شرط فقط ناظر به آتيه باشد.

 5 _ در صورتيكه اثر شرط بگذشته سرايت نكند تصرفات كه خريدار پيش از وقوع شرط در موضوع معامله كرده باطل و بي اثر است و انتقالاتي هم كه فروشنده داده است فقط از آن تاريخ به بعد منحل ميشود ولي اگر وقوع شرط كاشف از انتقال محسوب شود, تصرفات خريدار همگي نافذ است و خريدار دست دوم بصرف وقوع آن مالك موضوع عقد خواهد شد برعكس معاملاتي كه فروشنده كرده است هيچ اثر حقوقي ندارد زيرا تحقق شرط كاشف از اين است كه فروشنده در مال غير تصرف كرده است.

مقايسه حقوق _ بموجب ماده 1179 قانون مدني فرانسه وقوع شرط اثر قهقرائي دارد و حقوق و تعهدات طرفين را از تاريخ عقد محقق مي كند منتهي محاكم از تمام آثار كاشف بودن شرط پيروي نكرده اند و مثلا اعمالي را كه فروشنده بمنظور اداره مال انجام داده است نافذ دانسته اند همچنين قبول شده است كه حكم ماده 1179 مانع از امكان تراضي طرفين بر ناقل بودن شرط نيست.

 بر عكس مواد 151 و 154 قانون تعهدات سويس و ماده 158 قانون آلمان و شق 2 ماده 46 تعهدات لهستان (1934) اثر شرط را ناظر به آينده مي داند.منتهي تمام اين قوانين نيز اجازه داده اند كه طرفين بتراضي شرط را كاشف از انتقال قرار دهند با اين تفاوت كه در قانون مدني آلمان تصريح شده است كه اين تراضي فقط در روابط بين طرفين نافذ است و نمي تواند بحقوق اشخاص ثالث زيان برساند. نكته ديگري كه در حقوق آلمان جلب توجه مي كند اين است كه با وجود ناقل بودن شرط, انحلال معاملاتي را كه مالك پيش از وقوع آن كرده بموجب ماده 161 قانون مدني پذيرفته است مطابق اين ماده معاملات مزبور از تاريخ شرط نسبت به آينده اثري ندارد و اين حكم مي رساند كه در حقوق آلمان نيز مانند حقوق سويس عقد معلق را پيش از وقوع شرط نيز داراي آثار حقوقي قابل احترام شناخته اند.

                                                                                          مصطفی  کشاورز